Resumen: Para un adecuado estudio de los problemas que plantea la situación de los hijos menores en las crisis de pareja de sus padres es preciso comenzar por hacer una, aunque sea breve, referencia a los antecedentes próximos en el tiempo. Y no sólo a los que afectan a menores, sino aún a los que yo llamo “minusmayores”, esto es, a aquellos hijos que siguen viviendo en el hogar familiar y bajo la dependencia económica de sus padres. Hasta 1978, primero por RD Ley de 16 noviembre 1978 y luego por la Constitución Española, que la fijó en 18 años, la mayoría de edad fue de 21 años, establecida por Ley 31/1972 de 22 de julio, que, además, derogó las limitaciones para dejar el domicilio paterno que el Código Civil mantenía para las mujeres hasta los 25 años. Sobre los menores, hasta 1981 la patria potestad corresondía al padre y, sólo en defecto del mismo, a la madre (art. 154 CC), que hasta 1958 perdía dicha potestad si contraía nuevas nupcias, salvo que lo hubiese consentido expresamente en su testamento el padre difunto. La investigación de la paternidad estuvo prohibida hasta 1978. En las crisis de pareja, naturalmente matrimonial, la competencia, aún en las separaciones, correspondía a los Tribunales Eclesiásticos en las uniones canónicas, que eran prácticamente todas, ya que existía – civilmente – la obligación de contraer nupcias en la Iglesia para todos los bautizados, que eran la inmensa mayoría de los españoles. En estos litigios, imperaba el criterio de la inocencia para adjudicar la custodia de los hijos, perdiéndola el culpable, que disfrutaba de un régimen de visitas, que hacía honor a su nombre, porque eran auténticas visitas: en el domicilio del otro o con una tímida posibilidad de sacarlos a pasear, un día a la semana durante unas horas y sin pernocta…
Sumario: I. LAS RELACIONES PATERNOFILIALES EN LA SOCIEDAD Y EN
EL DERECHO.
1. Antecedentes próximos.
2. La sociedad actual: cambios que afectan a las relaciones
paternofiliales.
II. LA DETERMINACIÓN DE LA FILIACIÓN: EL PRINCIPIO DE LA
VERACIDAD BIOLÓGICA.
III. EL INTERÉS O EL BENEFICIO DEL MENOR COMO PRINCIPIO
PREVALENTE.
1. El principio del interés o el beneficio del menor.
2. Expresión del principio en las normas sustantivas españolas.
3. Influencia del principio en otras normas sustantivas.
4. El beneficio del menor en las normas procesales.
5. La averiguación del interés o el beneficio del menor.
6. La expresión del interés o el beneficio del menor en los litigios
entre sus padres.
IV. LA PATRIA POTESTAD.
1. Concepto y contenido.
2. Determinación judicial.
V. EL CUIDADO DE LOS HIJOS Y LA CONVIVENCIA CON ELLOS.
LA GUARDA Y CUSTODIA.
1. Definiciones.
2. La función de guarda: contenido.
3. Determinación judicial.
VI. LAS CRISIS DE LA PAREJA Y LOS HIJOS COMUNES MENORES
DE EDAD.
1. Las soluciones de mutuo acuerdo.
2. Las determinaciones contenciosas.
VII. LA INTERVENCIÓN DEL MENOR EN LOS PROCESOS
JUDICIALES QUE LES AFECTAN.
1. Diferencias legales entre los menores, atendiendo a sus
circunstancias personales.
2. La eficaz expresión de la voluntad del menor.
VIII. OTRAS INTERVENCIONES DE LOS MENORES EN PROCESOS
JUDICIALES.
1. Como testigos.
2. Como objeto de pericia: la prueba pericial psicológica.
IX. LA AUDIENCIA O EXPLORACIÓN DE LOS MENORES.
1. Concepto.
2. Modo de ser oído.
3. Sujeto de la audiencia del menor.
4. La obligación judicial de oír al menor.
5. Supuestos legales concretos en que el menor puede ser oído.
6. Consideración especial de la audiencia del menor en los litigios
entre sus padres.
7. Forma de practicar la audiencia, dentro de la literalidad de la
actual normativa.
8. Contenido de la audiencia o exploración del menor.
9. El acta.
10. Eficacia de la audiencia del menor en orden a la resolución
sobre la patria potestad y cuidado del mismo.
X. LOS PROGENITORES ANTES DE LA CRISIS, EN LA RUPTURA
Y TRAS LA RESOLUCIÓN JUDICIAL.
1. Motivaciones.
2. Medios utilizados para obtener el resultado apetecido.
XI. ALGUNAS PROPUESTAS PARA MEJORAR LA SITUACIÓN DE
LOS MENORES TRAS LA CRISIS DE PAREJA DE SUS PADRES.
1. En relación con el mutuo acuerdo.
A) El respeto por la voluntad de las partes y el posible
complemento o corrección de lo pactado.
B) Garantías de la libertad del consentimiento prestado. El
asesoramiento y asistencia independientes.
C) La posibilidad del convenio parcial.
2. En relación con el cuidado de los hijos.
A) La supresión del término guarda y custodia y su sustitución
por la distribución racional del tiempo de la convivencia.
B) La posibilidad de la custodia alternativa. Condiciones para
acordarla. Ventajas e inconvenientes. Derecho comparado.
3. Respecto a la ejecución por los incumplimientos o
cumplimientos defectuosos en las relaciones personales
paternofiliales.
A) Incumplimientos más frecuentes.
a) De las obligaciones y facultades de la patria potestad.
b) Del régimen de comunicaciones y estancias.
B) Razones de los incumplimientos.
C) Remedios y sanciones.
D) La conciencia social.
Comentarios: Este artículo forma parte de la obra “La conflictividad en los procesos familiares. Vías jurídicas para su reducción” (Asociación Española de Abogados de Familia) publicada con el ISBN 84-9772-241-8 por la editorial Dykinson en 2004.
Versión impresa disponible www.dykinson.com Libros de Derecho Familia
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