Resumen:
Nadie discute que en los sistemas de Derecho continental los jueces no tienen capacidad para crear Derecho ya que esta tarea está reservada al legislador. La función de los jueces, se dice, consiste en aplicar un Derecho que les viene ya dado y que es creado por el poder legislativo; de esta forma se realiza el viejo principio de la separación de poderes. Sin embargo, y a pesar de ello, la mayoría de los juristas teóricos o prácticos consideran que de facto los jueces crean Derecho1. Esta afirmación, de ser cierta, pone de manifiesto la contradicción existente entre las previsiones normativas realizadas por los sistemas jurídicos y la práctica judicial. En cualquier caso esta realidad ya había sido constatada hace mucho tiempo; en este sentido decía Puig Brutau en su obra más conocida que “cuando en este libro se afirma que los jueces crean Derecho a pesar de que el legislador tiene dispuesto que no lo hagan, no expresamos la creencia de que ello sea conveniente, sino que llamamos la atención acerca del hecho de que tal cosa ocurre casi siempre, en gran medida, por encima de todas las preferencias”. Esta realidad, sin embargo, es frecuentemente ocultada por los propios jueces que se niegan a admitir expresamente que su actividad tenga carácter creador. Por eso decía Ross que “el juez no admite en forma abierta que deja a un lado el texto. Mediante una técnica de argumentación que se ha desarrollado como ingrediente tradicional de la administración de justicia, el juez aparenta que, a través de varias conclusiones, su decisión puede ser deducida de la verdadera interpretación de la ley”. |
