Resumen:
Nadie discute que en los sistemas de Derecho continental los jueces no tienen capacidad para crear Derecho ya que esta tarea está reservada al legislador. La función de los jueces, se dice, consiste en aplicar un Derecho que les viene ya dado y que es creado por el poder legislativo; de esta forma se realiza el viejo principio de la separación de poderes. Sin embargo, y a pesar de ello, la mayoría de los juristas teóricos o prácticos consideran que de facto los jueces crean Derecho. Esta afirmación, de ser cierta, pone de manifiesto la contradicción existente entre las previsiones normativas realizadas por los sis temas jurídicos y la práctica judicial. En cualquier caso esta realidad ya había sido constatada hace mucho tiempo; en este sentido decía Puig Brutau en su obra más conocida que “cuando en este libro se afirma que los jueces crean Derecho a pesar de que el legislador tiene dispuesto que no lo hagan, no expresamos la creencia de que ello sea conveniente, sino que llamamos la atención acerca del hecho de que tal cosa ocurre casi siempre, en gran medida, por encima de todas las preferencias”… |
